摘要：正當防衛的認定中，限度條件是所有條件中最難把握的?‍‌‍?‍‌‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌??‍?‍?‍‌‍?‍?‍?‍‌‍‌‍‌‍‌‍?‍‌‍?‍???‍?‍?‍?‍?‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍‌‍‌‍‌‍?。關于正當防衛的認定，理論上存在基本立場與判斷路徑的眾說爭鳴，司法實踐中存在“唯結果論”的傾向以及正當防衛的認定過分依賴二審程序的問題?‍‌‍?‍‌‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌??‍?‍?‍‌‍?‍?‍?‍‌‍‌‍‌‍‌‍?‍‌‍?‍???‍?‍?‍?‍?‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍‌‍‌‍‌‍?。在限度條件的判斷中，應當采取“必需說”的基本立場，選擇“二分說”的判斷路徑，先判斷行為限度條件再判斷結果限度條件。行為限度條件的判斷過程中，首先對雙方整體力量進行量化與對比，其次站在事前角度判斷侵害行為與防衛行為的強度，最后判斷是否屬于必需的防衛行為，得出中期結論。結果限度條件的功能僅是限縮防衛過當的處罰范圍，排除防衛行為過當而結果不過當的情形，最后得出最終結論。

　　關鍵詞：正當防衛；限度條件；必需說；二分說；量化對比

　　近年來，正當防衛問題引發社會廣泛關注。2009年的“鄧玉嬌案”、2016年的“于歡案”、2018年的“昆山持刀砍人案”，均引起了社會和學界的熱議。正當防衛問題引發社會廣泛關注的起因雖是孤立個案，但卻反映了新時代人民群眾對民主、法治、公平、正義、安全的普遍訴求。因此，明確正當防衛與防衛過當之間的界限標準，是當下理論與實務界的一項重要任務。

　　成立防衛過當，理論上的通說一般認為需滿足五個條件，即防衛的意圖、起因、對象、時間、限度等五個條件。[1]130關于正當防衛限度條件的認定標準，即如何認定“明顯超過必要限度造成重大損害”，這是認定正當防衛時最為關鍵也最實質的問題，刑法理論上關于此尚未形成統一標準。[2]即使持同一種理論標準，由于“必需”亦或是“相當”都是非常實質性的評價，不可避免地需要進行多次的價值判斷，也可能會得出不同的結論。同時由于理論上未形成統一的判斷標準、對限度條件具體標準闡釋不透徹，導致司法實踐在判斷正當防衛時更是無所適。[3]為了尋找一種便于操作的標準，司法實踐不約而同地形成了“唯結果論”的傾向，[4]即在判斷防衛過當時，不考慮侵害行為與防衛行為之間的差異，也不考量雙方人數與力量的對比，而僅以防衛結果為判斷依據，認為在造成重傷及以上后果時，甚至有的認為在造成輕傷的后果時便成立防衛過當。

　　不可忽視的是，正當防衛限度條件的認定標準問題是一個實踐性極強的問題。理論的構筑固然有利于我們由上而下地解決問題，但關于正當防衛案例的分析能夠保障我們由下而上地檢驗、完善正當防衛限度條件的認定標準。由此，本文通過對全國近五年來有關正當防衛、防衛過當刑事判決書的實證分析，深層次剖析理論上與司法實踐中關于正當防衛限度條件認定標準的現實困境，通過建立數學模型的方式為正當防衛限度條件提出一個可量化、可視的判斷規則。

　　一、樣本基本情況

　　本文樣本的選取，是使用“威科先行”為檢索工具，該數據庫顯示所有裁判文書中引用《刑法》第20條的裁判文書共2417篇，在這2417篇裁判文書中再以“刑事”“判決書”這兩個關鍵詞進行限縮，得出全國范圍內自2001年以來引用《刑法》第20條的裁判文書共1801份。本文僅選取近五年來的相關裁判文書為研究對象，其中，2015年249份，2016年262份，2017年272份，2018年406份，2019年截至12月7日計204份，共計1393份刑事判決書。

　　從判決書的裁判時間來看，2015年占比17.9%，2016年占比18.8%，2017年占比19.5%，2018年占比29.1%，2019年占比14.6%。可以看出，2018年是正當防衛或防衛過當類案件高發的年度。從橫向比較來看，雖然2019年尚未結束，但相關案件應當是少于往年的數量。

　　從判決書的認定結果來看，1393份判決書中，被認定為正當防衛的共47例，被認定為防衛過當的共1033例，被認定為不構成防衛或者無關案例的共313例。被認定為正當防衛、防衛過當的為有效案例，共1080份，占比77.7%，無效案例占比22.3%。在有效案例中，被認定為正當防衛的僅占比4.4%，被認定為防衛過當的占比95.6%。

　　從判決書的空間分布來看，1393分刑事判決書中，北京市共9例，占比0.63%；天津市共4例，占比0.32%；上海市共9例，占比0.63%；河北省共71例，占比5.06%；山西省共26例，占比1.90%；內蒙古自治區共40例，占比2.85%；遼寧省共35例，占比2.53%；吉林省共35例，占比2.53%；黑龍江省共18例，占比1.27%；江蘇省共79例，占比5.70%；浙江省共62例，占比4.43%；安徽省共35例，占比2.53%；福建省共35例，占比2.53%；江西省共57例，占比4.11%；山東省共88例，占比6.33%；河南省共44例，占比3.16%；湖北省共66例，占比4.75%；湖南省共88例，占比6.33%；廣東省共137例，占比9.81%；廣西壯族自治區共66例，占比4.75；四川省共57例，占比4.11%；貴州省共71例，占比5.06%；云南省共88例，占比6.33%；陜西省共48例，占比3.48%；甘肅省共40例，占比2.85%；青海省共40例，占比2.85%；新疆維吾爾自治區共9例，占比0.63；重慶市共4例，占比0.32%；海南省共13例，占比0.95%；寧夏回族自治區共13例，占比0.95%；西藏自治區共4例，占比0.32%；從以上數據來看，廣東、山東、湖南、云南的相關案例較多。

　　二、現實困境的剖析

　　《刑法》第20條第二款規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，當時應當減輕或者免除處罰。”這是關于正當防衛限度標準的法律規定，可是如何界定“明顯超過必要限度造成重大損害”成為理論與司法實踐在正當防衛的判斷過程中面臨的最為嚴峻的問題。下文將分別從理論層面與實務層面分析目前關于防衛過當判斷的現實困境，為解決對策的提出提供“靶心”。

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　　1.基本立場的爭論

　　國內關于限度條件基本立場，目前主要存在兩種學說爭論，即“相當說”與“必需說”的爭論，通說采取了“相當說”這一理論標準。[5]“相當說”認為，判斷是否超過必要限度，應當在“必需說”的基礎之上，再判斷侵害方的侵害行為與防衛方的防衛行為在手段、強度以及所導致的后果等方面，不存在過于懸殊的差異。[1]135“必需說”認為，防衛方的防衛行為是制止不法侵害所必需的。而關于何為必需的防衛行為，德國學者羅克辛認為應當考慮三個要素：首先，防衛行為可以制止不法侵害；其次，防衛方不存在其他更為輕緩的防衛選擇；最后，防衛方做更為輕緩的選擇時，不能以面臨防衛失敗的風險為代價。[6]目前這一學說是德日法系中的有力說。[7]由于司法實踐存在前文所述“唯結果論”的傾向，并且也現實地導致了將部分屬于正當防衛的案件認定為防衛過當，下文將對此進行詳細論述。鑒于此，越來越多的學者主張要矯正司法實踐中存在的“唯結果論”傾向，就要放寬限度條件的認定標準，將目光從原先“防衛結果”轉移到“防衛行為”上，因此“必需說”也逐漸成為國內的有力說。

　　而至于第三種學說“基本相適應說”，該說認為雙方的行為在方式、強度以及所造成的后果方面需要保持基本相適應時才認為未超過必要限度。[8]可以看出，該說在限度條件的判斷中采取了一種較為嚴苛的態度，認為防衛行為在各方面均需與侵害行為相適應，這需要防衛方在防衛時保持較高的理性，與實際不符，并且與我國關于正當防衛的立法趨勢相背，也不符合我國設立正當防衛更好地保障防衛權的初衷，因此現在已經很少有學者持這一主張。

　　2.判斷路徑的分歧

　　所謂判斷路徑的選擇，是指“一體說”與“二分說”的對立，詳言之就是“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”之間關系的不同看法。厘清上述兩種學說各自的內涵，有利于后續限度標準的路徑明確與量化。

　　關于“一體說”，該說認為限度條件的判斷是一次綜合性的判斷，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”兩者之間是統一的，既不存在明顯超過必要限度但未造成重大損害的情形，也不存在造成了重大損害但未明顯超過必要限度的情形。[9]關于“二分說”，該說認為限度條件的判斷需要分別進行兩次判斷，將限度條件進一步細分為行為限度條件與結果限度條件，“明顯超過必要限度”對應的是行為限度條件，“造成重大損害”對應的是結果限度條件，兩者之間的關系是并列的、分立的，即認為存在明顯超過必要限度但未造成重大損害的情形，也存在沒有明顯超過必要限度但造成了重大損害的情形。該說認為，只有在行為限度與結果限度均超過必要限度時，才屬于超過正當防衛的限度條件可能涉嫌防衛過當。[10]

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　　1.“唯結果論”的傾向

　　指出司法實踐在判斷防衛過當時存在“唯結果論”的傾向，但沒有具體的數據支撐總是難以讓人信服。本文將對樣本中1080份有效案例進行梳理，分別統計出當防衛結果為輕傷時，以及當防衛結果為重傷及以上時，被認定為正當防衛的比例。如果最終得出的數據顯示被認定為防衛過當的比例畸高，則應當認為司法實踐中“唯結果論”的傾向客觀存在。

　　通過對總樣本中1080份有效判決書的梳理、統計，防衛結果最高為輕傷的判決書共227份，占比21.0%最高傷害為重傷及以上結果的共848份，占比78.5%。最高傷害為輕微傷的共4份，占比0.4%。未造成傷害的共1份，占比0.1%?‍‌‍?‍‌‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌??‍?‍?‍‌‍?‍?‍?‍‌‍‌‍‌‍‌‍?‍‌‍?‍???‍?‍?‍?‍?‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍‌‍‌‍‌‍?。在侵害方所遭受的最高傷害為重傷及以上后果的848份判決書中，僅有22份被認定為正當防衛，占比2.6%。在侵害方所遭受的最高傷害為輕傷的227份判決書中，僅有20份被認定為正當防衛，占比8.8%。因此，我們可以得出這樣一個結論，司法實踐中在判斷防衛過當時，防衛結果最高為輕傷，則有91.2%的概率被評價為防衛過當；防衛結果出現重傷及以上后果，有97.4%的概率被評價為防衛過當。從目前可搜集到的司法判例來看，“唯結果論”的傾向在司法實踐中現實存在，并且較為嚴重，如以下兩則案例。

　　案例一：陳劍故意傷害一案①。該案中，法院認為本案在矛盾升級，對方三人持械與被告人陳劍打斗過程中，被告人陳劍出于正當防衛的主觀故意從鞏某手中奪取塑膠棒致被害人陳某輕傷結果的發生，已明顯超出正當防衛的必要限度，認定其屬于防衛過當，構成故意傷害罪。

　　案例二：高某、王某某故意傷害案②。該案中，起因是王某某因工作瑣事與蔣某放生口角，將蔣某打成輕傷。此時，高某在門外看到劉某正手持三把菜刀砍房門，遂上前制止導致發生沖突，最終高某將劉某打成輕傷。法院認為，高某因制止劉某并與之發生沖突，造成傷害后果，具有防衛情節，認定其屬于防衛過當，構成故意傷害罪，但免予刑事處罰。

　　上述兩則案例，法院均是以防衛行為導致輕傷害的結果而直接將其認定為防衛過當，“輕傷”能否屬于“造成重大損害”暫且不論，案例一中對方三人持械，案例二中被害人劉某手持三把菜刀攻擊，這種侵害行為已經足以評價為致命性手段，但法院在上述兩則案例中完全不考慮侵害行為手段強度實屬不妥。合理的現象應當為，防衛結果在防衛過當的判斷過程中僅是參考性因素，更有學者認為，防衛結果與防衛過當的判斷無關。[11]

　　為糾正此司法異象，最高檢于2018年12月18日公布了四則有關正當防衛的指導性案例。其中“于海明正當防衛案” 明確了“行兇”的具體內涵，指出在侵害行為符合“行兇”的情況下，要敢于適用《刑法》第20條第三款的規定，將其認定為正當防衛。該指導性案例作為引起了社會廣泛關注與討論的案例，將其作為指導性案例予以公布應該說會有助于扭轉當前《刑法》第２０條第三款淪為“僵尸條款”的窘境[12]，并且在一定意義上也可以糾正上述“唯結果論”的異象。指導性案例公布后的現實效果果真如此嗎？下文將通過對比指導性案例公布前（即2015至2018年）與公布后（即2019年）司法實踐在認定防衛過當的變化，以展示指導性案例的實際效果。

　　通過整理得出，公布前共1189件相關案例，有效案例共943件，被認定為正當防衛的共40件，占比4.2%。有效案例中，防衛造成的傷害結果最高為輕傷的有187件，其中16件被認定為正當防衛，占比8.6%，造成結果為重傷及死亡的有752件，其中20件被認定為正當防衛，占比2.7%。公布后共204件相關案例，有效案例共137件，7件被認定為正當防衛，占比5.1%。有效案例中，防衛造成的傷害結果最高為輕傷的有40件，4件被認定為正當防衛，占比10%，最高傷害為重傷或者死亡的有96件，2件被認定為正當防衛，占比2.1%。如以下三個折線圖所示：

　　根據圖1、圖2以及圖3所示，在上述指導性案例公布后，總體上認定為正當防衛的比例以及防衛結果為輕傷時認定為正當防衛的比例較公布前有所提高，防衛結果為重傷以上時認定為正當防衛的比例略有下降，可以看出上述指導性案例的公布起到了應有的作用，“唯結果論”的傾向有所改觀，但仍然存在。值得慶幸的是，在正當防衛指導案例公布后，出現越來越多的案件在公安階段不予立案、檢察院階段不予起訴，從而未進入到審判階段。而圖1中正當防衛的認定比例僅以審判階段的案件為考察對象，因此實際上圖1中“公布后認定為正當防衛的比例”應該更高。

　　2.正當防衛的認定過分依賴二審程序

　　以在指導性案例公布后被認定為正當防衛的7則案例為例子，有4件是通過二審改判為正當防衛①，有1件是通過再審改判為正當防衛②，一審直接認定為正當防衛的僅2起③?？梢姡痉▽嵺`中正當防衛的認定仍然面臨著很大的困難，存在過分依賴二審及再審程序改判的問題。法律的正確適用應該更多地體現在一審的審判活動中，二審以及再審更多的是發揮其監督作用，如果將認定正當防衛的重任全部推給二審或再審，則必將提高冤假錯案的風險。究其原因，大致是由于“維穩思維”“案件考評制度”從中作梗，[4][13]但這兩點因素均有一個共同點，便是怠于承擔責任。

　　從“維穩觀念”的角度分析。如果一審承辦法官將案件公平公正地認定為正當防衛，則有可能面臨被害人（即正當防衛中的不法侵害人）一方無止境的糾纏、上訪甚至擾亂辦公秩序、司法秩序等違法手段的壓力。此時，承辦法官為了避免承擔前述壓力和責任，往往會選擇向被害人一方妥協。通常表現為將正當防衛認定為防衛過當，但在量刑上給予防衛者一定的減輕，比如同時宣判緩刑或者免予刑事處罰，這種“兩邊各打50大板”的做法看似情有可原，取得了較好的社會效果，維持了社會穩定，但嚴格意義上講，這就是冤假錯案，就是一種不正義。而正當防衛應當得到的是無罪判決，宣告緩刑或者免予刑事處罰雖然使防衛者免除了牢獄之災，但其仍然是有罪判決，防衛者一生將被刻上了原本不應該擁有的“犯罪人”烙印。

　　從“案件考評制度”的層面觀察。根據我國目前存在的“案件考評制度”，那些行為定性或者量刑被改變的案件將會被評價為負面指標，這會直接影響案件承辦人員的獎勵和升遷。具體到一審的審判活動中，檢察院一般是以“故意殺人罪”、“故意傷害罪”、“過失致人重傷罪”或者“過失致人死亡罪”對防衛者提起公訴，如果承辦法官將案件定性為正當防衛，無疑是對案件行為定性的改變，此時由于“案件考評制度”的存在，承辦法官可能會面臨檢方施加的壓力。因此承辦法官為了避免承擔如此壓力，往往會選擇遷就檢方從而最終將案件認定為防衛過當。

　　根據上述分析，一審案件的承辦法官怠于承擔責任著實情有可原，但作為一名人民法官，就要承擔起肩上的責任與使命，任何理由都不能成為其逃避責任的合法辯護。同時，國家也要注意引導社會群眾合法維權，堅決打擊擾亂司法活動的違法犯罪行為；改良“案件考評制度”，摒棄原先死板、單一的考察方法，探索一種更為靈活的、綜合的考評制度，不能讓“案件考評制度”成為束縛正義的枷鎖。

　　三、理論層面的厘清

　　通過上述分析，我們可以發現理論上對判斷限度條件時的基本立場與路徑選擇尚未達成統一的標準，司法實踐中也面臨著“唯結果論”與“認定正當防衛過分依賴二審程序”等困境。同引言部分所述，筆者認為理論上的眾說爭鳴以及對限度條件具體標準闡釋不透徹是司法實踐異象層出的深層次原因。例如，何為“必需的防衛行為”，盡管理論上已經有了多種詳盡的解讀，但由于現實生活中每個個案的復雜性，在判斷過程中需要考察多種要素，通過法官的價值判斷后，即使同樣采取“必需說”立場的法官也會給出不同的結論。因此，如何準確地認定“必需的防衛行為”成為時下亟需攻克的難題。鑒于此，在確立具體的判斷規則前，先對理論層面進行厘清，即明確本規則所選擇的基本立場與判斷路徑，為后續規則的提出提供理論的支撐。

　　（一）“必需說”的本土化理解

　　如上文所述，目前國內出現越來越多的學者持“必需說”的基本立場，本文也贊同此主張。其合理之處在于，“必需說”更有利于保障防衛方的防衛權，同時可以有效矯正司法實踐中存在的“唯結果論”傾向。對于其他學者認為“必需說”會導致濫用防衛權的質疑，筆者認為這一偏見有失公允。１９97年《刑法》相比于79年《刑法》，之所以放寬正當防衛的成立條件，就是因為之前司法實踐中對正當防衛的認定采取了非常嚴苛的標準，而1997年《刑法》對正當防衛條文修改后，并未取得預期的效果，目前司法實踐對成立正當防衛的標準仍然十分嚴格，比如在成立正當防衛的條件之外添加“緊迫性要件”，[4]“唯結果論”傾向也是采取嚴苛標準的客觀反映。因此，在目前司法實踐對限度條件采取嚴苛標準的大環境下，認為“必需說”會導致防衛權的濫用沒有任何依據，也沒有相應的數據支撐。

　　本文雖采取“必需說”的基本立場，但是由于我國《刑法》第20條第二款對防衛過當的表述為“明顯超過必要限度造成重大損害”，因此本文所述“必需說”是作本土化理解之后的概念，即應當允許存在在事后通過客觀的判斷雖不屬于必需的，但其強度僅略微超過侵害行為的防衛行為。首先，根據“必需說”理論，防衛人使用盡可能輕微的防衛行為不能以存在防衛失敗的風險為代價，因此為確保防衛成功，應當允許超過侵害行為的強度?‍‌‍?‍‌‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌??‍?‍?‍‌‍?‍?‍?‍‌‍‌‍‌‍‌‍?‍‌‍?‍???‍?‍?‍?‍?‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍‌‍‌‍‌‍?。其次根據“優越利益說”，防衛方的利益對比侵害方而言具有質的優越性，[14]那么當防衛行為的強度超過侵害行為一個幅度時，便不能認為是防衛過當。最后，根據我國《刑法》規定，明顯超過必要限度才有可能成立防衛過當，言下之意，略微超過必要限度不成立防衛過當。

　?。ǘ?ldquo;二分說”的提倡

　　本規則的判斷路徑是采取的“二分說”，即認為“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”之間是分立的關系，存在明顯超過必要限度但未造成重大損害的情形，也存在沒有超過必要限度但造成了重大損害的情形，只有當兩者均滿足時，才能認為符合《刑法》第20條第二款規定的情形。

　　對于“明顯超過必要限度”的理解，不能認為是完全脫離結果的判斷，因為在“明顯超過必要限度”的判斷中不可避免地存在利益的衡量，而利益的衡量必須結合其行為可能導致的或者已經現實導致的傷害結果，否則利益衡量也無從說起。對于“造成重大損害”的理解，首先應當堅持只有在防衛行為導致重傷及以上后果時，才屬于“重大損害”，其次其功能是為了限縮防衛過當的處罰范圍，排除行為過當而結果不過當的情形。

　　四、判斷規則的確立——量化對比法

　　為盡可能地降低價值取向以及防衛結果在正當防衛判斷中所占的比重，本文提出了一種量化的判斷規則，本文稱之為“量化對比法”。其通過建立簡單的“數學模型”，為侵害方與防衛方的力量量化提供了“公式”，根據此公式量化對比后，可以非常容易地判斷出防衛方在何種情形下使用何種強度的防衛手段是必需的，何種強度又是非必需的。具體而言本規則在判斷正當防衛時，遵循三個步驟：第一，雙方力量的量化與對比；第二，雙方行為的評價；第三，必需的防衛行為的判斷。

　?。ㄒ唬╇p方力量量化對比——數學模型的建立

　　首先，分別對侵害方及防衛方雙方的力量進行計算，是在整體上的靜態把握，其包含了性別、年齡、強壯程度、人數以及武器等五個要素。關于年齡要素，將其細分為嬰兒、兒童、青少年、成年、中老年、老年這五個階段。嬰兒為0-6周歲，兒童為7-13周歲，青少年為14-17周歲，成年為18-59周歲，中老年為60-74周歲，老年為75周歲以上。關于強壯程度，將其細分為瘦弱、普通、強壯。關于武器，將其細分為徒手、短棍或磚頭類鈍器、長棍類鈍器、匕首類短刀、砍刀類長刀這五個類別。短棍與長棍、短刀與長刀之間的判斷，以30公分為界限，30公分以下的為短棍或短刀，30公分以上的為長棍或長刀。

　　參照值的選擇，取一個普通成年男性徒手狀態下的力量值為1，女性的力量值為男性的50%。其他年齡段的力量值參照成年狀態下給出相應的分值，青少年的力量值為成年的75%，兒童的力量值為成年的50%，嬰兒的力量值為0，中老年的力量值為成年的75%，老年的力量值為成年的50%。關于強壯程度方面，瘦弱的為普通強壯程度的75%，強壯的為普通強壯程度的125%。關于武器方面，其他類別的武器也是以徒手狀態為參考按照一定的比例給出相應的分值，短棍或磚頭類鈍器的力量值是徒手的兩倍，長棍類鈍器的力量值是短棍或磚頭類鈍器的兩倍，匕首類短刀的力量值與長棍類鈍器的力量值相當，砍刀類長刀的力量值是匕首類短刀的兩倍。即一個成年男性在徒手狀態下的力量值為1，在手持短棍或磚頭類鈍器狀態下的力量值為2，在手持長棍類鈍器狀態下的力量值為4，在手持匕首類短刀狀態下的力量值也為4，在手持砍刀類長刀狀態下的力量值為8。至此，我們可以給不同年齡段、不同性別、手持不同武器的人計算出一個對應的力量值。當一方或者雙方各自人數為多數時，把每個人各自的力量值相加，最終得出侵害方與防衛方各自的整體力量值。

　　其次，在計算出雙方各自的力量值后，進行對比。當雙方的力量差距在二倍（不包含）以上時，認為強勢的一方處于“明顯優勢”，差距在二倍（包含）以內時，認為雙方力量處于“基本相當”。

　　（二）雙方行為強度的評價

　　對于行為強度的評價，本文將其細分為輕微手段、非致命性手段與致命性手段。至于致命性手段，美國刑法中對“致命武力”和“非致命武力”的區分值得借鑒。致命性手段，是指行為人有意造成或明知會造成他人死亡或嚴重人身傷害而使用的武力。[11]依此類推，非致命性手段對應輕傷害，輕微手段對應輕微傷害。但是，這仍然停留在抽象層面的分析，因此為更好地適用于司法實踐，本文將上述概念作了更具體的解釋。致命性手段為：使用刀具等銳器攻擊他人的任何部位，行為人使用鈍器攻擊他人的頭部等要害部位。相應地，非致命性手段為使用鈍器攻擊他人非重要部位以及徒手攻擊他人頭部、襠部等要害部位的行為。例如，用拳頭攻擊他人的頭部，用腳踢他人的襠部等。至于持鈍器攻擊他人非要害部位，如果出現強度特別嚴重或者多次反復攻擊，以造成他人重傷為故意的，便升級評價為致命性手段。最后關于輕微手段是指徒手攻擊他人非要害部位的行為。

　　總之，若不法侵害人持械攻擊的，行為強度將至少評價為非致命性手段，不再可能是輕微手段。需要強調的是，這里對侵害行為的評價是抽象判斷、事前判斷，不是以侵害方給防衛方造成的實際傷害結果為參考，而應當是侵害方給防衛方可能造成的傷害或危險而言。在很多案件中，不法侵害人持械攻擊但最終并未導致防衛人輕傷等以上后果，但不能因此認定侵害手段屬于輕微手段，而應當站在事前的角度并結合行為的強度、方式等作出的綜合評價。

　　五、結論

　　根據本文提出的“量化對比法”，在正當防衛限度條件的判斷過程中，首先我們應當堅持“必需說”的基本立場，然后采取“二分說”的判斷路徑，先判斷行為限度條件，再判斷結果限度條件。在行為限度條件的判斷中：第一步，計算侵害方與防衛方雙方各自的力量值并進行對比，得出“基本相當”“侵害方明顯優勢”“防衛方明顯優勢”的判斷；第二步，站在事前角度分別判斷侵害行為與防衛行為的強度，分別得出屬于“輕微手段”“非致命性手段”“致命性手段”（在防衛行為中進一步細分為“重傷害手段”與“致死手段”）的不同結論；第三步，運用“必需說”判斷防衛行為是否是必需的防衛行為，從而得出防衛行為是否“明顯超過必要限度”的結論。在結果限度條件的判斷中，排除那些僅造成輕傷害或者未造成傷害的情形，從而最終判斷是否屬于“明顯超過必要限度造成重大損害”。

　　總之，在限度條件的判斷過程中，雙方力量對比起到了至關重要的作用，其決定了防衛方在何種情形下使用何種強度的防衛行為是制止不法侵害所必需的。本文將其細分為五大要素，并對每個要素分別確立各自的評分規則。但本文所提出的評分規則完全可以作更為細致的劃分，比如為年齡、強壯程度、武器這三個要素設立更為復雜的分值梯度。筆者堅信，本文所提倡的判斷方法，在作更為精細的劃分后，將會更為科學、合理，也更能增加本規則的可行性。

　　參考文獻：

　　[1] 高銘暄，馬克昌.刑法學（第8版）[M].北京：北京大學出版社，2017.

　　[2] 張明楷.刑法學（第5版）[M].北京：法律出版社，2016：211.

　　[3] 周光權.正當防衛的司法異化與糾偏思路[J].法學評論，2017，（5）：1-17.

　　戴穎澤