摘 要:實現我國“建設海洋強國”倡議目標，必須要認真貫徹落實習近平同志提出的“四個轉變”。提高資源開發能力，推動海洋經濟向質量效益型轉變，則必須優化海域資源配置，完善海域使用權市場化流轉機制。海域使用權的轉讓作為海域使用權流轉的重要方式之一，其法律制度的設計和管理機制的完善是推進海域資源市場化配置的重要課題，而我國現行法律對海域使用權轉讓僅做了原則性規定，缺乏具體的、可操作性強的實施細則，法律的缺位已成為海域使用權轉讓市場化進程中的制度性障礙。因此，完善海域使用權轉讓法律體系，從制度設計上減少對海域使用權轉讓的限制，推進海域使用權轉讓的市場化進程，優化海域資源配置，對實現我國“建設海洋強國”倡議具有重要的意義。

　　關鍵詞:海域使用權; 轉讓; 管理; 限制

　　2012 年，黨的十八大報告首次將“建設海洋強國”確定為我國海洋事業發展的倡議目標。 2013 年 7 月 30 日，習近平同志在主持中共中央政治局就建設海洋強國進行專題集體學習時強調: “建設海洋強國是中國特色社會主義事業的重要組成部分。”2017 年 10 月 18 日，習近平同志在黨的十九大報告中系統闡述了建設海洋強國倡議目標的重要地位、努力方向和實現路徑。建設海洋強國是黨中央準確把握時代特征和世界潮流，在深刻總結世界海洋強國和我國海洋事業發展歷程以及經驗教訓基礎上做出的重大倡議決策。新時代中國特色社會主義思想包括了為推動我國從海洋大國向海洋強國轉變所形成的重要倡議思想和科學理論體系。建設海洋強國必須推進海域資源優化配置。海域使用權轉讓作為海域使用權流轉的重要方式，其法律制度的構建和管理機制的設計是推進我國海域資源市場化配置的重要方面，也是推動海洋經濟向質量效益型轉變的重要因素，更是實現我國建設海洋強國倡議的重要支撐。

　　1 我國海域使用權轉讓的現狀及存在的問題

　　1.1 海域使用權轉讓的內涵

　　在現代條件下，海域是具有獨立的經濟價值、位置固定并且可以通過科學的方法 ( 標明經緯度 ) 加以特定化的海洋區域[1]。無論動產亦或不動產，從經濟學的角度來看，物必須由最能發揮其效用的主體來利用才符合其內在屬性的要求[2]。海域使用權作為不動產權利，必須通過流轉才能發揮其作為“物”的價值。所以，海域使用權只有在市場上流轉起來才能實現作為一種民事財產權利的價值海域使用權流轉的概念可以歸納為，海域使用權在不同民事主體間的轉移和變動，即海域使用權從一人手中轉移到另一人手中[3]。

　　轉讓是海域使用權在二級市場流轉方式之一，海域使用權的轉讓僅指平等主體之間的有償轉讓行為，即買賣[4]。《海域使用權管理規定》第三十七條規定“海域使用權有出售、贈與、作價入股、交換等情形的，可以依法轉讓”，《不動產登記暫行條例實施細則》在第五十七條第( 一) 項“因企業合并、分立或者與他人合資、合作經營、作價入股導致海域使用權轉移的”，申請人可以申請海域使用權轉移登記，也即確認了海域使用權可以通過企業合并、分立或者與他人合資、合作經營、作價入股等具體形式進行轉讓。從上述規定可以得出，海域使用權的出售、贈與、作價入股、交換等都屬于廣義上的海域使用權轉讓。法律、行政法規并沒有限制海域使用權作為出資財產，當然可以海域使用權作為出資方式[5]。從廣義上講，海域使用權轉讓是海域使用權人將依法取得的海域使用權通過買賣、互易、贈與等途徑讓與他人，從而獲取一定利益的行為[6]。海域使用權的轉讓就是海域使用權出讓人的權利和義務依法轉讓給受讓人，即海域使用權主體的變更。

　　1.2 我國海域使用權轉讓的現狀

　　國家海洋局公布的統計數據顯示，2015 年，全國經變更登記換發海域使用權證書 4874 本，確權海域面積 545275.51 hm2 ，其中，轉讓及轉移變更 805 本，面積 114634.61 hm2[7]。2014 年，全國經變更登記換發海域使用權證書 3658 本，確權海域面積 302501.88 hm2 ，其中，轉讓及轉移變更 533 本，面積 44740.46 hm2[8]。2013 年，全國經變更登記換發海域使用權證書 3378 本，確權海域面積 295451.02 hm2 ，其中，轉讓及轉移變更 577 本，面積 44124.58 hm2[9]。從統計數據可以看出，2013 年至 2014 年，我國海域使用權轉讓及轉移變更的數量、確權面積都比較穩定，2015 年海域使用權轉讓及轉移無論從數量上還是確權面積上，與 2014 年和 2013 年相比，呈現出了迅猛的增長勢頭，反應出現階段我國海域使用權轉讓市場化程度不斷提升的實際，以及轉讓方式在海域使用權流轉過程中發揮的重要作用。

　　海域使用權轉讓的迅猛增長反映出海域使用權轉讓方式具有獨特的優勢。與海域使用權依申請審批方式取得相比，盡管海域使用權轉讓也同樣存在取得過程不公開、價格形成機制缺乏有效競爭、缺少第三方參與等不利因素，但是，在取得海域使用權過程中，出讓雙方地位平等，通過平等協商確定海域使用權出讓的價格等，體現了當事人的意思自治，出讓雙方以及國家的利益均得到有效的保障，這與依申請審批方式取得海域使用權相比，毫無疑問是較大的進步。同時出讓方式可以在招標、拍賣、掛牌等競爭性海域使用權取得方式無法完全解決的競爭性用海參與者不足法定數量等情況下采用，從而克服依申請審批方式缺點，有效銜接招標、拍賣、掛牌等競爭性海域使用權取得方式，進一步完善了我國海域使用權流轉方式，對于深化海洋行政審批制度改革，預防和遏制還用領域腐敗，促進海洋經濟結構調整和轉型升級，實現海洋經濟的健康發展具 有重要的意義[10]。

　　1.3 我國海域使用權轉讓存在的問題

　　目前，我國有關海域使用權轉讓的法律制度尚不完善。一是立法層級低，體系不健全。現階段，我國海域使用權流轉的法律法規主要有《海域使用管理法》《海域使用權管理規定》《海域使用權登記辦法》以及沿海各地方制定的地方性法規等，這些法律法規位階低，法律效力不高，缺乏系統性，不能有效地引導和規范我國海域使用權的流轉。二是現有關于海域使用權流轉法律法規的規定過于原則化，缺乏可操作性。《物權法》賦予了海域使用權明確的私權屬性和物權屬性，但與土地承包經營權等傳統用益物權相比，其對海域使用權的規定僅占一個條文，對海域使用權流轉、當事人權利等在內的相關問題均未做規定，明顯存在法律上的缺位。三是缺少專門規定。雖然海域使用權的流轉可以適用《合同法》《物權法》等民事法律的一般性規定，但是由于海域使用權自身具有獨特的法律特征，與土地使用權相比還存在著較大的區別，所以，應通過法予單行法予以專門規定。

　　由于海域使用權轉讓法律制度不夠完善，引發了兩方面問題，一是海域使用權轉讓中行政管理“越位”。作為行政法規，《海域使用管理法》是我國海域使用權制度的重要基礎。《海域使用管理法》中的“管理”二字體現了我國海域使用立法的指導思想，就是要加強對海域使用的管理，因此，從立法目的和指導思想均帶有明顯的行政管理色彩; 從內容上看，義務性、禁止性規定占據了主要篇幅，而涉及海域使用權人的權利及權利的保障等內容涉及甚少。由于現有有關海域使用權的法律法規著眼點更在于“管理”，因此，公法性質的規范占居了主導地位，而規定流轉過程中當事人的權利和義務、解決當事人之間的矛盾和沖突的規范明顯“先天不足”。二是市場機制“不到位”。現有《海域使用管理法》和《海域使用權管理規定》對海域使用權的轉讓設置較多禁止性和限制性條件，并設置了海域使用權轉讓的行政審批程序，導致海域使用權轉讓市場化程度較低，海域使用權轉讓的效率和效益不高，增加了當事人海域使用權交易的不確定性，限制了市場在海域資源優化配置中所發揮的基礎作用。

　　2 我國海域使用權轉讓條件之法律分析

　　2.1 海域使用權轉讓一般條件法律分析

　　海域使用權的特殊性決定了海域使用權轉讓的特殊性。盡管法律賦予海域使用權人可以通過轉讓海域使用權進行融資的權利，但是海域資源作為人類社會的一項稀缺資源，不僅僅涉及海域使用權出讓人和受讓人的利益，還會影響到第三人乃至公共利益和國家安全。因此，權利人在行使海域使用權轉讓權利時，必然要受到法律法規的限制。《海域使用權管理規定》對海域使用權轉讓應具備的條件和禁止轉讓的情形都做了明確的規定，以限制海域使用權人對轉讓權利的濫用。要厘清我國海域使用權轉讓存在的問題，必須從海域使用權轉讓的條件入手，深入分析我國《海域使用管理法》和《海域使用權管理規定》對海域使用權的轉讓有關規定，探究制約我國海域使用權轉讓的法律原因。

　　《海域使用權管理規定》第三十八條對海域使用權的轉讓的條件做出明確規定: “轉讓海域使用權應當具備下列條件: ( 一) 開發利用海域滿一年; ( 二) 不改變海域用途; ( 三) 已繳清海域使用金; ( 四) 除海域使用金以外，實際投資已達計劃投資總額百分之二十以上; ( 五) 原海域使用權人無違法用海行為，或違法用海行為已依法處理。”針對《海域使用權管理規定》規定的海域使用權轉讓的條件，有觀點認為，為了保證海域使用權利用效率，防止海域資源的閑置，不妨將“開發利用海域滿一年”和“投資總額百分之二十”作為二選一的條件，滿足其一即可[11]。

　　從長期來看，海域作為稀缺資源，其價值必然處于上升的趨勢，海域使用權的價值必然呈現持續上升的態勢，按照價值決定價格的規律，海域使用權轉讓價格必然隨著海域使用權價值的持續上升而不斷升高。面對海域使用權價格長期走高的趨勢，很可能會出現“炒海域”的現象，這種投機行為將會對海洋經濟健康發展造成不利的影響。一方面，“炒海域”不為開發利用海域資源，只為投機賺取巨額差價，這容易導致海域大量閑置，海域資源得不到合理利用的結果; 另一方面，由于 “炒海域”，必然迅速推高海域使用權交易的價格，這會造成用海者無法以合理的價格取得海域使用權，導致海域需求者無海可用的結果。為防止這種投機行為對海洋經濟發展的不利影響，在海域使用權轉讓時，立法者通過設定近乎苛刻的轉讓條件來抑制這種投機行為，《海域使用權管理規定》第三十八條規定既要滿足“開發利用海域滿一年”的條件，又要滿足“實際投資已達計劃投資總額百分之二十以上”的條件，不可否認，立法者做出該規定的初衷是值得肯定的，要求海域使用權人實際投資已達計劃投資總額百分之二十以上，確實能夠在一定程度起到抑制海域投機行為的作用。但是，同時再規定海域使用權人開發利用海域必須滿一年實屬無益之舉。海域開發利用確實需要一定的時間作為保障，但是一年的時間確實較長，特別是，如果投資者已經投入了超過投資總額百分之二十后，如果不想繼續開發，則必須空置等到一年的時間才能進行轉讓，這既起不到防止“炒海域”的作用，又不利于海域資源的開發利用，更不利于提高海域資源使用效率。這種規定實際上為海域使用權自由、合理轉讓設置了制度障礙。因此，只要實際投資已達計劃投資總額百分之二十以上，就能夠達到抑制海域投機行為的目的，是否能夠滿足開發利用海域滿一年的條件已不重要。所以，筆者建議，在《海域使用權管理規定》修改時，應將《海域使用權管理規定》第三十八條第一項“開發利用海域滿一年”刪除，以保障海域使用權合理流轉，海域資源高效利用。

　　2.2 海域使用權與固定附屬用海設施轉讓條件法律分析

　　海域使用權人在海域利用過程中，經常會在其所使用的海域上修建固定的附屬設施，以滿足其開發利用需要。這就涉及到海域使用權或固定附屬用海設施如何轉讓。海域使用權轉讓應符合《海域使用權管理規定》第三十八條關于海域使用權轉讓的一般規定。此外，根據《海域使用權管理規定》第四十條，除法律法規另有規定外，海域使用權轉讓時，其固定附屬用海設施應隨之轉讓，固定附屬用海設施轉讓時，其使用范圍內的海域使用權應隨之轉讓。因此，海域使用權轉讓時，原出讓合同及登記文件所規定的權利義務隨之轉移，其 用 海 設 施、構筑物隨之轉讓，但 動 產 除外[12]。該規定符合《物權法》立法精神，《物權法》第一百四十六條和一百四十七條規定，建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分; 建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。由此可知，由于土地與附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施從空間上不可分開利用，即使強行分開，從經濟的角度也會造成不必要的損失，因此，建筑物、構筑物及附屬設施或其建設用地土地使用權轉讓、互換、出資或贈與的，應將建筑物、構筑物及附屬設施及其建設用地土地使用權一并進行處分。海域使用權與土地使用權類似，海域與其固定附屬用海設施從空間上不能分開利用，從經濟的角度不易分開利用，因此，海域使用權或其固定附屬用海設施轉讓的，應將海域使用權和其固定附屬用海設施一并進行處分。

　　2.3 海域使用權禁止轉讓情形法律分析

　　《海域使用權管理規定》未直接規定海域使用權禁止轉讓的情形，但是在第三十七條規定了海域使用權禁止出租、抵押的情形。根據《海域使用權管理規定》第三十七條的規定和《海域使用權登記技術規程( 試行) 》第 5.5.1 的內容，筆者認為，海域使用權禁止轉讓的情形應包括: ( 一) 權屬不清或者權屬有爭議的; ( 二) 未按規定繳納海域使用金、改變海域用途等違法用海的; ( 三) 油氣及其他海洋礦產資源勘查開采的; ( 四) 海域使用過程中涉及的公益性設施; ( 五) 法律、行政法規規定的其他情形。與《海域使用權管理規定》和《海域使用權登記技術規程( 試行) 》規定的情形相比增加了一條“海域使用過程中涉及的公益性設施”不得轉讓，主要是依據《物權法》第一百八十四條( 三) 規定，“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施”不得設定抵押，簡而言之，“教育設施”、“醫療衛生設施”和 “其他社會公益設施”不得抵押。同樣，為了保障公共利益，筆者認為，應參照《物權法》第一百八十四條( 三) 的規定，將“海域使用過程中涉及的公益性設施”納入到不得轉讓的情形。

　　現有《海域使用管理法》和《海域使用權管理規定》對海域使用權的轉讓設置較多禁止性和限制性規定，并設置了海域使用權轉讓的行政審批程序，導致海域使用權轉讓市場化程度較低，海域使用權轉讓的效率和效益不高，增加了當事人海域使用權交易的不確定性，限制了市場在海域資源優化配置中所發揮的基礎作用。

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